所谓高度的透明性，法院判例确立了四个主要指标：设立主体。
[15]参见张千帆、曲相霖主编：《宪政与人权指南》，中国人民大学出版社2012年版，第9页。[31]倡导绝对理性主义的法国学者认为，实在法上的人格来源于自然法上的人的理性，人作为一个自然人即当然拥有人格，这种天赋人格只能描述不能定义，人格权是自然权利，在实在法中规定反而会导致效力位阶的退化。
立法机关的抉择虽然暂时平息了学界关于人格权应否独立成编的争论。宪法体系下的基本权利和民法体系下的人格权在各自的产生发展路径、主观权利属性等方面存在明显差异，但以基本权利的客观法属性为纽带，基本权利与人格权可以间接互动，二者在不同体系下各司其职，分工协同，不可混同亦不可相互替代。[32]德国民法深受康德伦理主义哲学的影响，依据康德的主张，人只能利用手段达成目的，不能成为手段，不能成为人的意志把握的对象。此外，忙于追求物质财富，人们对人格权保护的需求并不强烈，传统模式对生存性因素（生命、身体、健康、自由、名誉等）的保护基本满足了当时的社会需要。宪法权利不能调整私人之间的关系是宪法权利的固有特点，我们不能说这是宪法权利的局限，它是宪法权利诞生之初就具有的秉性。
[8]遗憾的是，耶利内克所期待的法学界的康德迄今为止仍未出现，因此包括人格权性质在内的众多法学问题的争论仍在延续。参见徐国栋：《人格权制度历史沿革考》，载《法制与社会发展》2008年第1期。如第12条确定车辆的具体标准和营运要求、第39条第3款制定网约车报废标准的具体规定（仅限于省级政府有关部门）、第40条要求各地结合《暂行办法》制定具体实施细则等。
[37]因此对网约车立法是否符合该原则的探讨，应从如下两部分展开。首先，《暂行办法》是否具有法律、行政法规、决定、命令的依据？虽然理论和实践中存在《国务院办公厅关于深化改革推进出租汽车行业健康发展的指导意见》（国办发〔2016〕58号）（以下简称《指导意见》）、《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》等的形式回应，[6]但这些文件能否真正扮演依据的的角色却实际存疑。[2] 2016年11月1日，交通运输部等七部委发布的《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）正式施行。作为该领域核心中央立法的《暂行办法》自身法律依据并不充沛，且部分条款有违背《行政许可法》和《立法法》之嫌，其部门规章的身份亦难成为各地网约车立法授权的上位法基础。
结合该法第16条第3、4款对规章实施上位法的功能定位，笔者认为就网约车这一具体领域而言并不存在直接对应的上位法，且根据《立法法》第91条部门规章与地方政府规章之间具有同等效力的规定，《暂行规定》能否构成地方政府规章的上位法亦尚存疑。市、县政府依法确定的，与城市管理密切相关、需要纳入统一管理的公共空间秩序管理、违法建设治理、环境保护管理、交通管理、应急管理等方面的部分工作。
[40] 同上注，荆文娜文，第B02版。文章来源：《当代法学》2017年第2期。[31] 根据《立法法》第75条第2款的规定，即便是可以变通法律和行政法规的自治条例和单行条例，也不得对法律基本原则进行变通。下位法限制或者剥夺上位法规定的权利，或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利范围。
其一，从立法价值上来看，倘若采广义说，则意味着地方性法规将彻底沦为中央立法的应声虫（yes-man phenomenon），这将不当削弱地方立法的积极性和主动性，且会脱离我国强烈的地方差异以及授权者的原意。这意味着网约车要像出租车一样，按营运车辆标准缴纳保险费等各类规费，但网约车8年后可退出网约车队伍，转为私家车继续使用，但行驶里程达到 60 万公里时强制报废。第二，《立法法》第80条还对部门规章设置了另一组控制条件：没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。第二，在国家立法体制变革背景下，中央和地方的文件治理模式与规则治理模式二者之间依旧交叠存在的客观现实。
其设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。至此，可能为《暂行办法》提供法制基础的国务院决定尚余2004年6月29日发布的《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（以下简称412号文）[11]，尤其是第112项将出租汽车经营资格证、车辆运营证和驾驶员客运资格证核发的实施机关明确为县级以上地方人民政府出租汽车行政主管部门，形式上似为央地网约车立法间接提供了行政许可依据。
其一，规制手段和规制目的之关联性，即适合性原则。[8] 乔晓阳主编：《中华人民共和国行政许可法释义》，中国物价出版社2003年版，第94页。
[9] 如《泉州市网络预约出租汽车经营服务管理实施细则》就列举了《福建省道路运输条例》、《福建省人民政府关于深化改革推进出租汽车行业健康发展的实施意见》及《福建省交通运输厅、福建省通信管理局、福建省公安厅、福建省商务厅、福建省工商局、福建省质量技术监督局、福建省互联网信息办公室关于贯彻落实网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法的意见》等地方性法规和地方规范性文件作为规范依据。（二）网约车地方政府规章的法制基础 就目前地方网约车立法主力军的地方政府规章而言，对其法律基础的探讨同样可参照前述思路展开。[18]其二，从规范上来说，2004年国务院《对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》所保留的500项行政许可中，诸如房地产估价机构资质核准、计划生育统计调查审批、统计人员从业资格认定、保险代理机构动用营业保证金审批等行政许可事项已分别有《城市房地产管理法》《人口与计划生育法》《统计法》《保险法》等的规定，而国务院仍专门以决定的方式再行确认。倘若真如王锡锌教授所言——目前网约车立法或许仅是政策圆环（policy cycling）中一个临时性过渡环节的话，那么我们自然有理由对更加完备和规范的网约车规制2.0版本充满期待。对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。二是WTO规则允许通过规定配额或发放许可证的方式作出对等限制，但部门规章无权作出，故只能寄望国务院，而其临时性特征又决定了不宜制定行政法规。
[1]第二，在有限的法学成果中，多聚焦网约车、司机、平台等主体间的契约、保险等私法关系，但国家权力系统的内部关系（如规制过程中具体的中央与地方关系）尚待理顺与深化。因此，如何在我国中央和地方立法主体多元化的局面下兼顾中央与地方各自的规制需求就成为网约车立法必然面临的问题。
此外，还有一些更为具象的法律原则也对地方网约车立法构成了事实的上位法控制，但实施情况却同样不佳。法律原则体系审视的结果则凸显网约车立法具体规范设计方面的诸多疑义。
但这一新生事物的发展却一直伴随着安全保障、政府监管、与传统出租车的关系等诸多争议，也诱发了经济学、管理学、法学等学科的研究热情。第二，在前款基础上，《行政许可法》第15条第2款进一步确立了地方性法规设定行政许可的排除性范围，其争议焦点在于应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、自治的行政许可究竟所指为何？目前在理论上同样存在争议：一是认为公民、法人或者其他组织的资格、资质只能由国家法律或者行政法规来确定，地方性法规没有设定权，在2004年集中清理地方行政许可事项时即采此标准。
刘晓东：《对地方性法规设定行政许可的几点思考》，《中国人大》2005年第21期，第34页。就本文论域而言，主要包括但不限于如下基本原则。应在强化中央立法原则性控制、反思文件治理模式、改革央地立法权配置的基础上，促进自上而下的传统规制策略向上下并举新思路的转变，最终实现网约车规制体系的优化与完善。《暂行办法》根据授权对象不同分为两类。
[46] 虽然《行政许可法》设定了必要时、及时等限定条件，但至于什么是‘必要时、多长时间是‘及时，本法没有规定，具体可以由国务院自居根据具体情况决定（前引[8]，乔晓阳书，第91页）。第一，《暂行办法》在本质上属于依靠行政许可进行市场规制的部门规章，其具体的许可制度路径主要依托三证实现，即《网络预约出租汽车经营许可证》《网络预约出租汽车运输证》和《网络预约出租汽车驾驶员证》，此三证均由《暂行办法》首倡。
滥觞于德国的比例原则如今已成为现代行政法中的帝王条款和皇冠原则。进入专题： 立法权 网约车 。
全国人大法工委国家法室武增主任仅笼统指出：从城乡建设与管理看，就包括城乡规划、基础设施建设、市政管理等。[43]这也严重破坏了不同收入阶层网约车司机间的竞争生态。
其二，即使基于各地实情有别的缘由主张规制的必要性，也必须满足手段和目的间的比例要求，即必要性原则。2013年3月14日，十二届全国人大一次会议作出了《关于国务院机构改革和职能转变方案的决定》中也曾就第13条的四类事项明确表态：最大限度地减少对生产经营活动和产品物品的许可，最大限度地减少对各类机构及其活动的认定等非许可审批。《立法法》关于地方政府规章的规制集中在第82条：一是存在执行法律、行政法规、地方性法规的需要。[28] 综前所述，对本市网约车进行规制属于城乡建设与管理项下的城市交通管理范畴，设区的市具备基本管理权限。
因此，直辖市政府规章在理论上完全有可能就网约车问题设定临时行政许可，但其一，这类许可应当符合法定权限和范围。而第3条坚持优先发展城市公共交通、适度发展出租汽车，按照高品质服务、差异化经营的原则，有序发展网约车的规定则明确了两种不同的发展原则，更是清晰界定了网约车与传统出租车的各自畛域。
[38] 参见李迩：《别让网约车牌照成为稀缺资源》，《深圳商报》2016年8月19日，第02版。（一）网约车地方性法规的的法制基础[14] 在《立法法》中，直辖市的地方性法规和设区的市地方性法规有所区别。
[2] 2017年1月6日，笔者在中国知网期刊板块以网约车为篇名条件进行检索，共获得结果131条（尚包括研讨会纪实、访谈、公报等发表于期刊的非论文类文章），而其中核心期刊（中文核心以及包括扩展版在内的CSSCI）论文数仅为12篇，占比9.2%。[38]被誉为最宽容网约车新政的《成都市网络预约出租汽车经营服务管理实施细则》基本上将前述典型控制机制全面放开，这其实从实践层面质疑了前述规制手段和规制目的之间的关联性。